En matière de contrôle de la régularité du contrat de travail à durée déterminée, la Haute Cour de justice rappelle que ce caractère temporaire relève de l’appréciation souveraine des juges du fond qui ne sont absolument pas liés par les termes d’un accord collectif qui fixerait la liste des emplois présentant un tel caractère.
Pour lutter contre le salariat déguisé, les rapporteurs estiment nécessaire de mettre clairement en garde chaque auto-entrepreneur au moment où il s’inscrit auprès d’un centre des formalités des entreprises d’une chambre consulaire, des conséquences en cas d’une activité de sous-traitance avec son ancien ou son futur employeur (absence d’assurance chômage notamment). Les députés font par ailleurs une autre suggestion à savoir, radier de façon automatique, les auto-entrepreneurs déclarant un chiffre d’affaires nul pendant dix-huit mois. Enfin, les rapporteurs estiment qu’environ 1,5% des auto-entrepreneurs ont créé leur entreprise à la demande de leur ancien ou de leur futur employeur notamment dans le secteur des services, dont l’hôtellerie. Ils estiment que ce pourcentage est sans doute minoré.À tort selon la chambre sociale de la Cour de cassation, qui n’admet pas d’exception au principe selon lequel le salarié qui forme une demande de requalification peut présenter devant le conseil de prud’hommes toute autre demande qui dérive du contrat de travail (arrêt du 22 septembre 2010 n° 09-42650 FSPB)I - Conditions à remplir pour recourir au CDDDans sa décision rendue le 26 mai 2010 (arrêt n° 08 -43.050 F P), la chambre sociale de la Cour de cassation a de nouveau précisé que suivant les dispositions de l’article L 1242-2 du Code du travail, trois conditions doivent être remplies pour recourir au CDD d’usage ; à savoir : -* l’entreprise doit appartenir à l’un des secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu. C’est l’activité principale de l’entreprise et non la fonction du salarié qui doit relever de ces secteurs d’activité ; -* il existe un usage constant de ne pas recourir au CDI dans ce secteur -* l’emploi occupé présente un caractère par nature temporaire.En outre, les Hauts magistrats confirment que le contrat à durée déterminée ne peut pas être utilisé pour pourvoir tous les emplois relevant du secteur d’activité visé. Seuls les emplois de nature temporaire justifient le recours au CDD d’usage. Les stipulations d’une convention collective ne suffisent donc pas à justifier une succession de CDD d’usage. L’employeur doit pouvoir fournir des éléments concrets. Cette décision n’est pas sans rappeler l’affaire des «contrats d’extra» de l’hôtellerie, jugée en septembre 2008 par la chambre sociale de la Cour de cassation qui avait déjà décidé que l’article 14 de la Convention collective nationale des HCR du 30 avril 1997, qui les qualifient d’emplois temporaires par nature, ne justifie pas l’enchaînement par l’employeur hôtelier de contrat à durée déterminée d'usage successif pour tout poste et en toutes circonstances et que, de surcroit, la seule qualification conventionnelle de «contrat d'extra» dans la convention collective des hôtels, cafés et restaurants n'établissait pas qu'il puisse être conclu, dans ce secteur (arrêt du 24 septembre 2008 - n°06-43.529 FS-PBR). Ainsi, selon les dispositions des articles L 1242-2, 3 et D 1242-1 du code du Travail et en dehors de tout disposition conventionnelle et des usages en vigueur, les magistrats saisis devront vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives, établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.A noter que la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) avait déjà précisé dans sa décision rendue le 4 juillet 2006, la notion de «raisons objectives» pour les contrats de travail temporaire renouvelés par l’employeur. Pour la CJCE, les recours au renouvellement illimité du contrat de travail sont des «circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée et partant, de nature à justifier dans ce contexte particulier l’utilisation de contrats à durée déterminés et successifs». D’ailleurs, dans son arrêt du 2 décembre 2009, la Haute Cour de justice a apporté une précision supplémentaire sur les possibilités de recours à un « contrat d’extra » et donc à un contrat à durée déterminée «…Ce type de contrat ne peut l’être pour tout poste, et en toute circonstance et qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve que le renouvellement de ce type de contrat de travail soit justifié par des raisons objectives…».En conclusion, le juge du fond, usant leur pouvoir souverain d’appréciation, peut valablement estimer que l’existence d’éléments objectifs établissant le caractère par nature temporaire des emplois à la réalisation de divers postes de travail successivement occupés par le salarié, n’est pas établie. En clair, les employeurs des industries hôtelières ne peuvent donc pas se retrancher derrière de telles stipulations conventionnelles pour faire obstacle à une action en requalification du contrat à durée déterminée (CDD) et la Haute juridiction n’entend pas permettre aux partenaires sociaux de restreindre le champ de son contrôle.II - Motivation du recours à un CDDDans un contentieux en requalification d’un contrat à durée déterminée et contrairement à la position adoptée par certaines juridictions du fond, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé le 15 septembre 2010 qu’il appartient à l’employeur de motiver le recours au CDD et non au salarié, demandeur à la requalification, de rapporter la preuve du caractère fictif du motif de recours. Il suffit au salarié de l’alléguer (arrêt n° 09-40473 FS-PBR).En l’espèce, une salariée demandait la requalification en contrat de travail à durée indéterminée (CDI) de douze contrats de travail à durée déterminée (CDD) successifs conclus avec l’employeur pour assurer le remplacement de quatre salariés absents pour congés annuels ou congé maladie. Cependant, elle conteste ces recours aux CDD en se prévalant du caractère mensonger des mentions relatives aux absences figurant dans ses différents contrats. Selon le conseil de la salariée, les absences et, par conséquent, le motif de recours aux CDD étaient purement fictifs ou volontairement erronés. En première instance, le tribunal des Prud’hommes et la Cour d’appel avaient débouté la salariée de sa demande au motif qu’aucune disposition légale n’obligeait l’employeur à indiquer le motif de recours du CDD suivant les dispositions de l’article L.1242-2 du Code du travail qui prévoient «Sous réserve des dispositions de l’article durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants…». Contre toute attente, les Hauts magistrats ont rejeté l’argumentation de la Cour d’appel en précisant qu’«en cas de litige sur le motif du recours à un contrat de travail à durée déterminée, il incombe à l’employeur d’apporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat».En conséquence, même si le Code du travail n’oblige pas à mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif exact de l’absence du salarié remplacé, il n’en demeure pas moins qu’en cas d’un contentieux en requalification, l’employeur doit justifier de la réalité du motif du recours énoncé dans le contrat de travail et donc de la réalité de l’absence (présentation des pièces probantes correspondantes : certificat médical d’arrêt de travail, déclaration de congés payés, congés de maternité etc.). Eu égard de ce revirement en droit du travail, les employeurs d’industries hôtelières devront, en pratique, prouver par tout moyen, les raisons du recours au contrat de travail à durée déterminée. III - Respect du délai de carence entre les CDDSauf exceptions légales prévues au code du Travail, l’employeur doit respecter un délai entre deux CDD ou missions temporaires, qui varie selon que les contrats se succèdent ou non sur le même poste. Suivant la jurisprudence, lorsque le contrat à durée déterminée (CDD) d’un salarié prend fin, l’employeur ne peut pas, sauf exceptions, en embaucher un autre sur le même poste avant la fin d’un certain délai. Ainsi, dans le cadre de contrats de travail successifs, il appartient donc à l’employeur d’apprécier l’identité de poste en fonction de la nature des travaux confiés et dans ce cas, un délai de carence est nécessaire entre les CDD.Selon la durée du CDD initial, l’employeur applique un délai de carence différent : -* pour un CDD inférieur à 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est égal à la moitié de la durée du contrat ; -* pour un CDD d’une durée égale ou supérieure à 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est d’un tiers de la durée.Cependant, l’employeur n’est pas tenu de respecter un délai de carence dans les cas suivants : -* contrat conclu en vue du remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu, en cas de nouvelle absence de celui-ci ; -* contrat conclu pour travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ; -* contrat saisonnier (à un premier CDD conclu pour surcroît d’activité ne peut pas immédiatement succéder un contrat saisonnier) ; -* contrat conclu pour des emplois pour lesquels il est d’usage de ne pas recourir au CDI ; -* contrat conclu dans le cadre de la politique d’emploi ; -* rupture anticipée du précédent CDD par le salarié ; -* refus par le salarié du renouvellement de son CDD, pour la durée du contrat non renouvelé.A noter que dans le cadre d’un contentieux, le juge du fond vérifie si le délai de carence est bien appliqué et détermine si les postes auxquels les salariés sont affectés successivement sont identiques ou non.IV - Conclure des CDD avec le même salariéSelon la jurisprudence, l’employeur ne peut pas conclure sans interruption des CDD successifs avec le même salarié. En effet, l’employeur est tenu, lors du réengagement du même salarié, par un délai de carence entre chaque CDD, qui est le même que celui cité ci-avant lorsque la succession porte sur le même poste de travail. En revanche, si l’employeur fait succéder des contrats de travail à durée déterminée portant sur des postes différents au sein d’une même entreprise, le Code du travail n’indique pas de durée minimale de carence.En principe, l’employeur peut conclure avec le même salarié des CDD successifs sans délai entre les contrats conclus pour : -* remplacer un salarié temporairement absent dont le contrat de travail est suspendu ; -* des emplois saisonniers, sous réserve d’apporter la preuve que le renouvellement du contrat est justifié pour des raisons objectives ; -* des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI.A noter, que dans plusieurs affaires concernant des contrats de travail à durée déterminée conclus en raison d’un accroissement temporaire d’activité, plusieurs décisions ont déjà été rendues par la Haute juridiction (arrêts n° 05-41.626 du 13 décembre 2006 et n°06-44.843 du 28 novembre 2007).Rupture abusive d’un CDD par un salariéEn l’espèce un salarié décide de mettre fin à son contrat de travail à durée déterminée sans donner d’explication. En Cour d’appel, il est condamné à verser 8 000€ de dommages et intérêts à l’employeur pour rupture unilatérale.Devant la chambre sociale de la Cour de cassation, le conseil du salarié soutenait que cette condamnation était injustifiée, car elle revenait à engager sa responsabilité pécuniaire. Il a plaidé que ce n’est qu’en cas de faute lourde que l’employeur peut réclamer au salarié la réparation du préjudice subi (cass. soc. 2 décembre 1997, n°95-41827 D).Dans leur décision rendue le 9 février 2011, les Hauts magistrats rejettent l’argument du salarié en rappelant les disposition de l’article L1243-1 du code rural à savoir que le salarié comme l’employeur ne peuvent mettre fin au contrat à durée déterminée avant le terme prévu qu’en cas de faute grave ou de force majeure Il peut aussi rompre le contrat avant terme s’il justifie d’une embauche en CDI (art. L1242-2 du code du Travail).Ainsi, pour la Haute juridiction, en dehors de ces cas, l’employeur est en droit de lui réclamer des dommages et intérêts prévus par l’article L1243-3 du Code du travail (arrêt n°09-42485 D). En effet, il n’y a pas lieu d’appliquer les règles de la responsabilité pécuniaire dans les hypothèses où le Code du travail prévoit expressément que l’employeur a droit à réparation.En conséquence, le salarié qui rompt le CDD avant terme en dehors des cas autorisés doit réparation à l’employeur.Procédure accélérée pour la requalification d’un CDDSuivant l’article L 1245-2 du Code du travail, un salarié qui demande devant le conseil de prud’hommes la requalification d’un contrat à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI), il bénéficie d’une procédure accélérée (l’affaire est portée directement devant le bureau de jugement, sans tentative de conciliation).En l’espèce, devant le tribunal des prud’hommes, un salarié demande la requalification de son contrat de travail à durée déterminée (CDD) en contrat à durée indéterminée (CDI), avec le versement de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, mais aussi l’annulation de sa clause de non-concurrence et le versement d’une indemnité pour clause de non-concurrence abusive.La Cour d’appel déclare irrecevable l’ensemble de ces demandes, car elle estimait que l’action en requalification présentait un caractère accessoire et n’avait été intentée que pour faire jouer la procédure accélérée.
