Dans une instruction fiscale du 20 septembre 2010 parue au Bulletin Officiel des Impôts (BOI n°13 N310) complétée par l’instruction BOI n° 13 L910, le ministère du Budget confirme que l’article 35 de la loi de Finances rectificative pour 2008 conserve toujours l’application de la majoration de 80% si l’inspecteur des Impôts établit que le contribuable est l'instigateur principal ou le bénéficiaire principal de l'abus de droit.Notons que l'article 35 de la loi de Finances rectificative pour 2008 précise la définition de l'abus de droit, à savoir que pour «en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles».Dans ce cas, l’application de la majoration de 80% nécessite de la part de l’administration fiscale «une démonstration et une motivation étayées» dans la proposition de rectification conformément aux dispositions des articles L 64 et suivants du Livre des procédures fiscales qui précisent que l’administration fiscale peut écarter les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention, dans le cadre de la procédure dite de répression des abus de droit.Pour rappel, l’article 1729 du Code général des impôts qui a été modifiée par la loi de Finances rectificative pour 2008, prévoit une modération à 40% de la pénalité de 80% applicable dans le cadre de la procédure de l'abus de droit, «lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l’initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire».Notons que l'article 35 de la loi de Finances rectificative pour 2008 précise la définition de l'abus de droit, à savoir que pour «en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles».
